El Art. 37 de la Ley 100 de 1993, consagra el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuando las personas, que habiendo cumplido la edad (55 si es mujer ó 60 si es hombre) para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas (1000 semanas en cualquier tiempo) y declaren su imposibilidad de seguir cotizando para el Sistema General de Pensiones, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado, conforme a lo establecido en el Art. 2 del Decreto 1730 de 2001 y Art. 2 literal P de la Ley 797 de 2003.

Al respecto la sentencia con número de radicación No 3299 ? 02 de fecha 27 de octubre de 2005, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, determinó lo siguiente:

??3. Indemnización sustitutiva en la pensión de vejez

Dentro del régimen solidario de prima media con prestación definida, existen personas que no cumplen con todos los requisitos pensionales, sirviendo sus cotizaciones para una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme al artículo 37 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor:

?Art. 37. Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.?

Este precepto identifica claramente las ?condiciones? para que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se haga realidad:

1ªQue se haya cumplido la edad pensional;
2ª Que no se haya cotizado el número de semanas exigidas,
3ª Que se declare la imposibilidad de continuar cotizando

En la norma legal se observa que el cumplimiento de la edad pensional, uno de los requisitos legales para ser acreedor al derecho de la indemnización sustitutiva, no está condicionado en forma alguna, a que cuando se llegue a dicha edad, se esté en servicio; ahora si lo está no es obstáculo para que pudiera reclamar el derecho regulado en el art. 37 de la Ley 100 de 1993.

Pero, como se exige la declaración que no puede seguir cotizando para completar los aportes exigidos por la ley para la pensión e vejez, se entiende que si está laborando deberá retirarse por cuanto no puede continuar prestando el servicio sin cotizar y a la vez obtener la citada indemnización.

Ahora, corresponde a la Sala analizar si la frase ? se zstrong>retire del servicio? dentro del contenido normativo a que alude el artículo 1º del Decreto Reglamentario, objeto de acusación, viola o no la Constitución o la ley, de acuerdo con la petición del demandante.

Una lectura desprevenida del texto que incluye el aparte acusado en nulidad,a primera vista parece indicar que se requiere que el afiliado una vez cumpla la edad pensional se debe retirar del servicio -para poder gozar de la indemnización reglada- o sea, que debe cumplir la edad pensional estando en servicio, con lo cual no podría adquirir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez si se ha retirado antes de cumplir la edad pensional.

El texto legal reglado -Art. 37 de la Ley 100 /93-, por el acto acusado parcialmente en este caso -Literal a del Art. 1º del Dcto. R. 1730 /01-, como ya se expresó en ningún momento exige que el afiliado cumpla la edad pensional estando en servicio y, por lo tanto, la norma reglamentaria no puede tener dicho alcance o consagrar tal exigencia.

Pero, como la ley exige -fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejez- que el afiliado declare su imposibilidad de continuar cotizando, es posible entender la norma reglamentaria acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio DEBE RETIRARSE para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es lógico porque no es posible CONTINUAR EN SERVICIO SIN COTIZAR y a la vez obtener la mencionada indemnización. En efecto, si el afiliado CONTINUA EN SERVICIO, lógico es que CONTINUE COTIZANDO y de esa manera, no se cumple el requisito legal para la reclamación del derecho a la indemnización sustitutiva reglada. Y también se debe entender que no es necesario que al momento de cumplir la edad pensional el afiliado tenga que estar en servicio.

Bajo ese entendido -de la norma acusada en nulidad en este caso- la Sala no procederá a anular el aparte demandado.

Así las cosas, la Sala procederá denegar la pretensión de nulidad de la expresión ?se retire del servicio? contenida en el lit. a) del art. 1° del Decreto Reglamentario 1730 del 27 de agosto de 2001, en el entendido que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se cumpla la edad pensional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley,

F A L L A :

DENIÉGASE la pretensión de nulidad de la expresión ?se retire del servicio? contenida en el lit. a) del art. 1° del Decreto Reglamentario 1730 del 27 de agosto de 2001, en el entendido que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se cumpla la edad pensional?.

Esta prestación también se reconoce a quienes no cumplen los requisitos para acceder a la pensión de invalidez y de sobrevivencia, Arts. 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, respectivamente.